Teoria Geral dos Contratos

DOS CONTRATOS E DAS DECLARAÇÕES UNILATERAIS DA VONTADE

CAPÍTULO I – A IDÉIA DE CONTRATO

1. CONCEITO DE CONTRATO - NOÇÃO DE CONTRATO
 Conceito: Quando o homem usa de sua manifestação de vontade com a intenção de gerar efeitos jurídicos, a expressão dessa vontade constitui-se num negócio jurídico. O NCC definiu negócios jurídicos em seus artigos 104 e seguintes no título Do Negócio Jurídico.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Dentro da teoria dos negócios jurídicos, é tradicional a distinção entre os atos unilaterais e os bilaterais. Aqueles (unilaterais) se aperfeiçoam pela manifestação da vontade de uma das partes, enquanto estes (bilaterais) dependem para sua formação da coincidência de dois ou mais consentimentos.
Os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos. Portanto, o contrato representa uma espécie do gênero negócio jurídico.
A diferença específica, entre ambos, consiste na circunstância de o aperfeiçoamento do contrato depender da conjunção da vontade de duas ou mais partes.
 Conceito: “O contrato é o acordo de duas ou mais vontades que visa à aquisição (criação), resguardo, transformação, modificação ou extinção de relações jurídicas de natureza patrimonial”.
Em face de tal conceito, o âmbito do contrato não se circunscreve apenas ao direito das obrigações, estendendo-se aos outros ramos do direito privado e mesmo ao direito público. Todavia uma parte considerável da doutrina procura limitar o conceito de contato, em sentido estrito, aos ajustes que constituam, regulam ou extinguem relações patrimoniais.
Historicamente, a palavra contractus, significa unir, contrair. No direito romano, além do contractus, havia termos semelhantes que expressavam a mesma finalidade, sendo estes conventio (provindo de cum venire significando vir junto; convenção) e pacto (de pacis si significando estar de acordo). Como linguagem, usamos as expressões atualmente como sinônimos.
2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E PRESSUPOSTOS DA VALIDADE DO CONTRATO
Como vimos, o contrato é um negócio jurídico e este exige como elementos essenciais o agente capaz, objeto lícito e possível, consentimento e forma prescrita ou não defesa em lei.
Assim, são elementos constitutivos do ato jurídico:
 A existência de duas ou mais pessoas já que o contrato é ato jurídico bilateral.
 A capacidade das partes para contratar.
 Consentimento - a vontade manifestada através da declaração isenta de vícios (erro, dolo coação, simulação e fraude contra credores);
 Objeto lícito - a idoneidade do objeto é primordial, não podendo ser contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes;
 Possibilidade física ou jurídica do objeto
 O objeto deve ser certo ou pelo menos, determinável; deve conter os elementos necessários para que possa ser determinado. Se indeterminado, será inválido e ineficaz.
 O objeto deve ser economicamente apreciável, isto é, deverá versar sobre o interesse capaz de se converter, direta ou indiretamente, em dinheiro.
 A obediência à forma, quando prescrita em lei ou quando não exigida forma, que não defesa em lei.
Sem a obediência aos elementos constitutivos, o contrato não será considerado válido.
3. FUNDAMENTO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS
 Conceito: Uma vez ultimado, o contrato liga as partes concordantes, estabelecendo um vínculo obrigacional entre elas, devendo ser cumprido. (pacta sunt servanda)
O homem deve manter-se fiel às suas promessas, em virtude da lei natural que compele a dizer a verdade. Pode calar-se ou falar. Mas, se fala, e falando promete, a lei o constringe a cumprir tal promessa. A seu ver só esse sistema consegue explicar de maneira satisfatória a gênese contratual.
Algumas legislações vão a ponto de afirmar que as convenções legalmente firmadas transformam-se em lei entre as partes pois ambas têm a liberdade de contratar.
A liberdade de contratar pode ser vista em dois aspectos:
a) pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar ou não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato, ou
b) pelo prisma da escolha da modalidade de contrato, permitindo que as partes se valham dos modelos contratuais constantes no ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo dom as suas necessidades (contrato atípico).
Com efeito é a lei que torna obrigatório o cumprimento do contrato. E o faz compelir (obrigar, forçar, coagir) aquele que livremente se vinculou a manter sua promessa, procurando, desse modo, assegurar as relações assim estabelecidas. Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual. O ordenamento deve conferir à parte instrumentos judiciários para obrigar o contratante a cumprir o contrato ou a indenizar pelas perdas e danos. Não tivesse o contrato força obrigatória, estaria estabelecido o caos.
Decorre deste princípio obrigatório, a intangibilidade contratual onde ninguém pode alterar unilateralmente o conteúdo de um contrato, nem pode o juiz intervir nesse conteúdo (se ele estiver 100% com a lei). A noção básica deflete do fato de terem as partes contratado de livre e espontânea vontade e submetido sua vontade à restrições do cumprimento contratual porque tal situação foi desejada.
Há de se destacar que a regra geral é que o contrato está adstrito àqueles que pactuaram, não alcançando seus efeitos, nem para prejudicar ou aproveitar, terceiros alheios ao pacto. Para Orlando Gomes, “ninguém pode tornar-se credor ou devedor contra sua vontade”
Como veremos, há exceções expressas em lei, tais como os casos de estipulação em favor de terceiros (art. 436 a 438 do NCC) que estudaremos, assim como as convenções coletivas de trabalho e outros mais.
Outro aspecto importante a ser observado é a boa-fé dos contratantes, sem o qual pode viciar o contrato, gravando-lhe de nulidade, conforme previsto no art. 421 do NCC.
 Conceito: O CONTRATO SE APERFEIÇOA PELA COINCIDÊNCIA DE DUAS OU MAIS MANIFESTAÇÕES UNILATERAIS DA VONTADE. SE ESTAS SE EXTERNAREM LIVRE E CONSCIENTEMENTE, SE FORAM OBEDECIDAS ÀS PRESCRIÇÕES LEGAIS A LEI, ÀS FAZ OBRIGATÓRIAS, IMPONDO A REPARAÇÃO DAS PERDAS E DANOS PARA A HIPÓTESE DE INADIMPLEMENTO.
Estudaremos detalhadamente todos os aspectos a seguir.
4. PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL
Quatro princípios básicos constituíram o alicerce da teoria contratual:
4.1. O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
 Conceito: Este consiste na prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou não o contradigam. Desse modo, qualquer pessoa capaz pode, através da manifestação de sua vontade, tendo objeto lícito, criar relações a que a lei empresta validade ( é preciso ter vontade e ver art.104, CC).
O princípio da autonomia da vontade se desdobra em dois outros a saber:
a) princípio da liberdade de contratar ou não contratar;
b) princípio da liberdade de contratar aquilo que pretender.
 De acordo com o princípio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a se ligar contratualmente, só o fazendo se assim lhe aprouver. E ainda: qualquer pessoa capaz pode recorrer a qualquer procedimento lícito para alcançar um efeito jurídico almejado.
4.2. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE ORDEM PÚBLICA
 Essa liberdade, concedida ao indivíduo, de contratar o que entender encontrou sempre limitação na idéia de ordem pública (sua função social), pois, cada vez que o interesse individual colide com o da sociedade, é o desta última que deve prevalecer.
A idéia de ordem pública é constituída por aquele conjunto de interesses jurídicos e morais que incumbe à sociedade preservar. Por conseguinte, os princípios de ordem pública não podem ser alterados por convenção entre os particulares.
As normas legais se classificam em princípios cogentes ou de ordem pública e princípios dispositivos. Enquanto aqueles (cogentes ou de ordem pública), por interessarem diretamente à estrutura da sociedade ou à política jurídica estabelecida pelo legislador, não podem ser alterados pelo ajuste entre as partes (ex. fixar o valor do aluguel em salário mínimo). Estes outros (princípios dispositivos) só vigoram no silêncio dos interessados, podendo, por conseguinte, ser superados pela vontade em contrário dos contratantes (fixar que o IPTU deve ser pago pelo locatário já que a lei fixa que no silêncio quem paga é o locador).
 Assim, o princípio da autonomia da vontade esbarra sempre na limitação criada por lei de ordem pública.
A supremacia da ordem pública também é questão moral. A noção de ordem pública é respeito aos bons costumes, constituem por conseguinte, barreiras limitadoras da liberdade individual em matéria de contratos.
Esbarra, igualmente, na noção de bons costumes, ou seja, naquelas regras morais não reduzidas a escrito, mas aceitas pelo grupo social e constituem o substrato ideológico inspirado do sistema jurídico. Estes estão previstos no artigo 422 do NCC.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

A noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem, por conseguinte, barreiras limitadoras da liberdade individual em matéria de contrato.
4.3. RELATIVIDADE DAS CONVENÇÕES.
 Conceito: O terceiro princípio - o da RELATIVIDADE DAS CONVENÇÕES - contém a idéia de que os efeitos do contrato só se manifestam entre as partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros.
Como o vínculo contratual emana da vontade das partes, é natural que terceiros não possam ficar atados a uma relação jurídica que lhes não foi imposta pela lei, nem derivou de seu querer.
Por conseguinte, tal princípio representa um elemento de segurança, a garantir que ninguém ficará preso a uma convenção, a menos que a lei o determine, ou a própria pessoa o delibere.
Obs: " O CONTRATO NÃO INTERFERE À TERCEIROS ".
4.4. O PRINCÍPIO DA FORÇA VINCULANTE DAS CONVENÇÕES
 Conceito: consagra a idéia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar senão por outra avença, em tal sentido.
Isto é, o contrato vai consistir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor. PACTA SUNT SERVANDA!
O princípio da obrigatoriedade das convenções encontra um limite na regra de que a obrigação se extingue, se vier a se impossibilitar por força maior ou caso fortuito.
Assim, o contrato faz lei entre as partes; suas estipulações devem ser fielmente cmpridas (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente, (salvo caso fortuito ou força maior). Em regra, o simples acordo de duas ou mais vontades é o suficiente para gerar um contrato válido.
5. EVOLUÇÃO DO DIREITO CONTRATUAL
A partir dos últimos anos do século passado, apareceu na doutrina uma tendência a reviver a velha cláusula REBUS SIC STANTIBUS, (teoria da previsão) atingiu todos os princípios, ex.: supremacia, moralidade, etc. que se foi consolidar através da moderna teoria da imprevisão.
 Conceito: Segundo esta concepção não é mister que a prestação se torne impossível para que o devedor se libere do liame (ligação) contratual. Basta que, através de fatos extraordinários e imprevisíveis, ela se torne excessivamente onerosa para uma das partes. ISSO OCORRENDO, PODE O PREJUDICADO PEDIR A RESCISÃO DO NEGÓCIO.
No Brasil, conforme previsto no Novo Código Civil, já se encontra texto expresso abraçando genericamente a teoria da imprevisão.
Os artigos 478 a 480 do NCC tratam da resolução contratual por onerosidade excessiva.
Seção IV
Da resolução por onerosidade excessiva
*Se ficou impossível aplica-se a teoria da imprevisão (onerosidade excessiva).

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Parágrafo único. Os efeitos da sentença que decretar a resolução do contrato retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução (o fim) poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente (proporcionalmente) as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

É inegável que ela (a teoria da imprevisibilidade) inspirou o legislador na elaboração dos artigos atualmente em vigor, visando proteger o devedor e equilibrar a relação contratual.
6. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO (art. 421 do NCC)
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Outro aspecto inerente ao novo código civil brasileiro, versa sobre a abordagem social que o código deu ao instituto contratual.
 Conceito: O contrato flagrantemente exerce uma função social e apresenta um conteúdo constante: o de ser o centro da vida dos negócios intimamente ligado à vida da sociedade.
O contrato é o instrumento prático que realiza o mister de harmonizar interesses não coincidentes. Defluindo da vontade das partes, ele só se aperfeiçoa quando, através da transigência de cada um, alcança os contratantes um acordo satisfatório a ambos.
O contrato assim torna-se o instrumento imprescindível e o elemento indispensável à circulação dos bens junto à sociedade. Não há exagero em se dizer que o direito contratual foi um dos instrumentos mais eficazes da expansão capitalista em sua primeira etapa e ainda gera conturbações e mudanças na sociedade atual.
Assim, a liberdade de contratar, deve preservar o fundo social que advém da realização de um contrato, sendo este preceito inserido no Art. 421 do NCC onde expressamente verifica-se que a limitação da liberdade de se contratar deve estar intimamente ligada ao resultado a ser gerado pelo adimplemento ou inadimplemento do contrato.
Deflui-se desta função social, o acolhimento deste preceito a partir da Constituição de 1988, que primeiramente salvaguardou a defesa do consumidor no inciso XXXII do art. 5.º que dispôs que “o estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor”, chegando ao ápice no art. 170, V quando tornou esta abordagem, a defesa de um dos princípios gerais da ordem econômica.
Com sucedâneo à CF/88, o Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90) veio atender aos reclamos de proteção da contratação em massa, colocando nosso país no rol dos mais avançados na matéria protetiva da negociação.
Neste diapasão, encontramos na letra expressa dessa lei, o princípio geral da boa-fé (art. 51,IV), da obrigatoriedade da proposta (art. 51, VIII), da intangibilidade das convenções (art. 51, X, XI, e XIII), os princípios da tradicionais da lesão nos contratos e da excessiva onerosidade (art.51 § 1.º).
CAPÍTULO II – CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

 Conceito: A classificação é um processo lógico, por meio do qual, estabelecido um ângulo de observação, o analista encara um fenômeno determinado, agrupando suas várias espécies conforme se aproximem ou se afastem uma das outras.
Sua finalidade é acentuar as semelhanças e dessemelhanças entre as múltiplas espécies, de maneira a facilitar a inteligência do problema em estudo.
Em Roma, nas Institutas de Gaio, encontra-se a classificação tradicional do direito romano, divididas em:
a) Os contratos reais, que implicavam na entrega de uma coisa (res) de um contraente ao outro
b) Os contratos orais, que se formavam com o pronunciamento de certas palavras (stipulatio), nascendo a obrigação da resposta do devedor a uma pergunta do futuro credor.
c) Os contratos literais, que necessitavam da formalização escrita, sendo sua origem atribuída ao lançamento do débito no livro de contas dos indivíduos (codex accepti et expensi). A obrigação constituía-se mediante lançamento da dívida no registro.
d) Os contratos consensuais, que se perfaziam pelo simples consentimento das partes, independente de qualquer forma oral ou escrita, ou mesmo da entrega da coisa.
Modernamente, temos que a classificação seja mais adequada, faz-se mister a presença de duas condições, a saber:
a) que não deixe resíduo, isto é, que, uma vez determinada, todas as espécies caibam numa das categorias estabelecidas;
b) que as espécies classificadas numa rubrica mais se afastem, do que se aproximem, das espécies classificadas em outra.
I. Se encararmos os contratos tendo em consideração a SUA NATUREZA, podemos classificá-los em:
• unilaterais e bilaterais;
• onerosos e gratuitos;
• cumulativos e aleatórios;
• causais e abstratos.
II. Se tivermos em vista a maneira COMO SE APERFEIÇOAM, podemos distinguir os contratos em:
• consensuais e reais,
• e solenes e não solenes.
III. Se nos ativermos à TRADICIONAL DIVISÃO, tendo em vista o fato de a lei lhes atribuir, ou não, um nome e lhes sistematizar as regras, podemos separar os contratos em:
• nominados
• inominados.
IV. Considerados UNS EM RELAÇÃO AOS OUTROS, os contratos se classificam em:
• principais
• e acessórios.
V. Tendo em vista o TEMPO EM QUE DEVEM SER EXECUTADAS, separam-se em:
• contratos de execução instantânea
• e contratos de execução diferida no futuro.
VI. Quando ao SEU OBJETO, pode-se ainda distinguir:
• o contrato definitivo
• do contrato preliminar.
VII. Finalmente quando se tem em vista a MANEIRA COMO SÃO FORMADOS, cumpre separar:
• os contratos paritários
• dos contratos de adesão.

Assim, estaremos estudando as diversas classificações dos contratos no decorrer deste estudo.

1.1. CONTRATOS UNILATERAIS E BILATERAIS
A terminologia ora empregada poderá provocar alguma perplexidade, pois, conforme já foi visto, O CONTRATO É, POR DEFINIÇÃO MESMO, UM ATO BILATERAL.
 Conceito: Ao classificarmos os atos jurídicos distinguimos os negócios unilaterais e bilaterais.
I. OS PRIMEIROS SE APERFEIÇOAM PELA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE UNICAMENTE DE UMA DAS PARTES, COMO OCORRE COM O TESTAMENTO, enquanto
II. OS SEGUNDOS DEPENDEM DA CONJUGAÇÃO DA VONTADE DE DUAS OU MAIS PESSOAS, PARA SE COMPLETAREM, COMO SE DÁ NA HIPÓTESE DOS CONTRATOS EM GERAL.
Portanto, aqui se tem em vista o MOMENTO DA FORMAÇÃO DO ATO JURÍDICO.
Quando se fala, entretanto, em contratos bilaterais ou unilaterais, CONSIDERA-SE O FATO DE O ACORDO DE VONTADE ENTRE AS PARTES criar, ou não, obrigações recíprocas entre elas.
a) Se a convenção faz surgir obrigações recíprocas entre os contratantes, diz-se bilateral o contrato. Assim, quando os contratantes são simultaneamente e reciprocamente credores e devedores um do outro, produzindo direitos e obrigações para ambos, temos o contrato bilateral.
b) Se produzir apenas obrigações de um dos contratantes para com o outro, chama-se unilateral. Nos contratos unilaterais, apesar de exigirem duas vontades, colocam só uma delas na posição de devedora, não havendo contraprestação.
Ex. Assim, a compra e venda é um contrato bilateral. Enquanto o comodato (empréstimo gratuito) é um contrato unilateral.
Adotando a conceituação de Silvio de Salvo Venosa temos claramente a seguinte distinção:
 Conceito: Contratos bilaterais, ou com prestações recíprocas, são os que, no momento de sua feitura, atribuem obrigações a ambas as partes, ou para todas as partes intervenientes. Sua característica é o sinalagma, ou seja, a dependência recíproca de obrigações. Daí por que muitos preferem a denominação CONTRATOS SINALAGMÁTICOS.
São Unilaterais os contratos que, quando de sua formação, só geram obrigações para uma das partes. Assim é a doação.
 O que é relevante considerar, no contrato bilateral, é que a prestação de cada uma das partes tem por razão de ser, e nexo lógico, a prestação do outro contratante. Melhor se diria que a obrigação de um contratante tem como causa a prestação do outro contratante. Cada uma das partes é ao um tempo credora e devedora da outra, e a reciprocidade acima apontada constitui a própria característica desta espécie de negócio.
O contrato unilateral, ou o contrato com prestação a cargo de uma só das partes, embora envolva duas partes e duas declarações de vontade, coloca apenas um dos contratantes na posição de devedor; são unilaterais, entre outros, o mandato, o comodato, o mútuo e o depósito, pois uma vez aperfeiçoados, tais contratos só envolvem obrigações para o mandatário, o comodatário, o mutuário e o depositário.
 A distinção entre estas duas espécies de contrato é de enorme relevância, porque variam os efeitos do ato conforme o ajuste seja bilateral ou unilateral, senão vejamos:
a) A expectio non adimpleti contractus, ou seja, a “exceção do contrato não cumprido”, é peculiar às convenções sinalagmáticas;
b) também, a cláusula resolutiva tácita é inerente ao contrato bilateral e estranha ao unilateral, pois, como aquele, as prestações são recíprocas;
c) o inadimplemento por parte de um contraente confere ao outro a prerrogativa de promover a resolução do negócio;
d) finalmente, conforme seja unilateral ou bilateral o contrato, variará por sua vez a solução da lei quanto aos riscos advindos da força maior ou caso fortuito.

Assim, temos como resumo:
UNILATERAL – uma vontade (ex. renúncia, testamento, promessa de recompensa, doação e etc.)
BILATERAL – duas vontades (ex. perdão, contratos em geral, etc).

1.2. CONTRATOS ONEROSOS E GRATUITOS
 Conceito: Diz-se a título oneroso o contrato quando uma das partes sofre um sacrifício patrimonial, ao qual corresponde uma vantagem que pleiteia; assim, por exemplo, na troca, um dos permutantes oferece uma coisa, para obter outra; na locação o inquilino paga o preço, para obter o uso pacífico da coisa; no segundo o segurado paga o prêmio, para se garantir contra os riscos futuros, etc.

No contrato oneroso, o sacrifício feito e a vantagem almejada estão em relação de equivalência, equivalência esta de caráter subjetivo.
Destaca-se que ambos os contraentes têm direito e deveres, vantagens e obrigações; a carga contratual será repartida entre eles, embora nem sempre em igual nível. As partes concedem-se reciprocamente direitos. A onerosidade identifica-se primordialmente pela contraprestação que se segue à prestação, pela vantagem que decorre de um sacrifício do contratante.
 Conceito: Diz-se a título gratuito, o contrato, quando somente uma das partes sofre um sacrifício patrimonial, enquanto a outra apenas obtém um benefício. O exemplo típico do contrato gratuito é a doação sem encargo. Através desse ajuste uma pessoa transfere bens ou vantagens de seu patrimônio a outra, que os aceita (NCC, art. 538).
Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

Ele envolve sempre uma liberalidade que esta ínsita ao contrato, com a redução do patrimônio de uma das partes, em benefício de outra que enriquece.
Há de se destacar que a pessoa do contratante beneficiário nos contratos gratuitos é tida como essencial. Por isso, tais contratos são geralmente intuitu personae. Na doação, por exemplo, o doador tem em vista, exclusivamente a pessoa do donatário e ninguém mais.
A presente classificação oferece, igualmente, enorme interesse, porque, em numerosos casos, a proteção outorgada ao contratante que recebe a título gratuito é menos importante que a conferida a quem obtém a título oneroso. Pois aqui incide a regra, segundo a qual, havendo de escolher entre o interesse de quem procura assegurar um lucro (qui certat de lucro captando), e o de quem busca evitar um prejuízo (qui certat de damno vitando), é o interesse desse último que o legislador prefere (Rodrigues, 1981c ,v. 1:32). Assim, por exemplo: a responsabilidade pelo ilícito, nos contratos gratuitos, deve ser apreciada com maior indulgência, só a determinando, em regra, se se caracterizar o dolo do autor da liberalidade. Aqui o beneficiário só procura assegurar um lucro.
O doador não está sujeito à evicção (NCC, art. 552 1.ª parte), que por disposição expressa da lei só de aplica aos contratos onerosos (NCC, art. 447); nem está sujeito às ações decorrentes da existência de vícios redibitórios, – a menos que se trate de doação gravada de encargo – pois a responsabilidade por tais vícios só pode decorrer de contrato comutativo que, como veremos, é espécie de contrato oneroso.
Art. 552. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às conseqüências da evicção ou do vício redibitório. Parágrafo único. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário.

Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção; subsiste a garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

Diferente é a posição do legislador, em matéria de fraude pauliana, conforme a alienação de bens efetuada pelo devedor insolvente, tenha se procedido a título gratuito ou oneroso. Na hipótese da alienação a título gratuito, a lei presume, de maneira irrefragável, o consilium fraudis e possibilita a revogação do ato, independentemente de maiores provas (NCC, art. 158);
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos. § 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.
Enquanto, se a alienação se operar a título oneroso, a lei presume a boa-fé do adquirente e prestigia o negócio jurídico e prestigia o negócio jurídico, a menos que se prove o consilium fraudis, isto é, que o adquirente conhecia a insolvência do alienante, ou que tal insolvência era notória. No primeiro caso, a lei nega proteção ao adquirente a título gratuito, que apenas procura assegurar um ganho (qui certat de lucro captando), enquanto no segundo ela tenta proteger o adquirente de boa-fé, que almeja evitar um prejuízo (qui certat de damno vitando).
Obs.: Em regra, os contratos onerosos são bilaterais e os gratuitos são unilaterais. Pode haver exceção como o mútuo sujeito a juros. Além da obrigação de restituir a quantia emprestada (contrato unilateral), deve-se pagar juros (contrato oneroso)
1.3. CONTRATOS COMUTATIVOS E ALEATÓRIOS
É uma subdivisão dos contratos onerosos.
 Conceito: Comutativo é o contrato bilateral e oneroso, no qual a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa. Assim, por exemplo, a locação de coisa. O locador pode, desde logo, verificar a importância que deve receber, enquanto o locatário, por sua vez, conhece o objeto cujo uso pacífico lhe será assegurado.
 Conceito: Aleatório é aquele contrato bilateral e oneroso em que pelo menos uma das partes não pode antecipar ou não conhece com exatidão no montante da prestação, o que receberá em troca da que fornece. Compra-se um risco, como no exemplo do seguro, em que o segurado, em troca do prêmio, pode vir a receber a indenização, se advier o sinistro, ou nada receber, se o mesmo incorrer.
Na idéia de comutatividade se insere, de um certo modo, a de equivalência das prestações. Porque é normal que, nas convenções de intuito lucrativo, cada parte só consista num sacrifício, se aquilo que obtém em troca lhe for equivalente.
 Todavia, o que em rigor caracteriza o contrato comutativo não é a equivalência das prestações, mas o fato de a respectiva vantagem ou sacrifício de qualquer das partes pode ser avaliado no próprio ato em que o contrato se aperfeiçoa.
O NCC ao cuidar da evicção, restringe-a ao campo dos contratos comutativos. Nos arts. 458 a 461, o NCC cria-se um regime especial para os contratos aleatórios de compra e venda, podendo ser aplicadas a outros contratos no que couber. Há de se destacar que, a legislação estudada diz respeito a coisa futura, cujo risco de virem ou não a existir é assumido por qualquer das parte contratantes.
O nosso código prevê duas espécies de contratos aleatórios: o contrato de coisa futura e de coisa presente.
Na primeira espécie (coisa futura) tem-se a divisão em Emptio Spei e Emptio Rei Speratae.
a) Emptio Spei – um dos contratantes toma para si o risco relativo à existência da coisa, ajustando um preço, que será devido integralmente, mesmo que nada se produza, sem que haja culpa do alienante. Está prescrito no artigo 458 do NCC.
Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.

O exemplo clássico é a compra da rede do pescador em um certo dia de pesca. Se o pescador nada pegar o preço já esta fixado e será pago. Se pegar em grande escala também não tem direito de pedir aumento no preço.
b) Emptio Rei Speratae – Se o risco versar sobre a quantidade maior ou menor da coisa esperada. Vide art. 459 do NCC
Art. 459. Se o contrato for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Parágrafo único. Se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido.

Exemplo da compra de colheita de laranja em que não se garante uma quantidade mínima. Assim prevalece o pactuado quanto à existência ou não da coisa. Se nada colher, estará desfeito o contrato.

A segunda espécie trata sobre COISA EXISTENTE. O contrato versa sobre coisa existente, sujeita ao risco de se perderem, danificarem ou, ainda, sofrerem depreciação. Vide artigo 460 e 461 do NCC.
Art. 460. Se aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o valor, mesmo que a coisa no dia do contrato já não existisse no todo ou em parte.
Art. 461. A alienação aleatória, a que se refere o artigo antecedente, poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.

Temos como exemplo a mercadoria que é vendida, mas transportada até o navio; o comprador assume a álea de ela chegar ou não ao seu destino; se o navio afundar a venda será válida e o vendedor terá o direito ao preço ajustado.

Ademais, só os contratos comutativos estão sujeitos à rescisão por lesão (nos regimes que a admitem), estando, por conseguinte, fora de sua alçada, os contratos aleatórios.
1.4. CONTRATOS CASUAIS E ABSTRATOS
Em geral as obrigações estão filiadas às causas que as geraram e o devedor, quando acionado, pode ilidir o pedido, se provar a inexistência da causa do contrato, ou se demonstrar que ele se inspira em causa ilícita ou imoral.
 Conceito: Em princípio, O CREDOR DEVE PROVAR A EXISTÊNCIA DO CONTRATO, SEU CONTEÚDO, BEM COMO A OBRIGAÇÃO DO RÉU, a fim de conseguir sua condenação no pedido. De modo que através desse procedimento demonstra o credor, uma relação de causa e efeito entre sua pretensão e a obrigação se seu contendor. Em regra, os contratos são casuais.
Portanto, contrato abstrato é aquele que tira sua força da própria forma externada, independentemente da causa que o gerou. O exemplo típico do contrato formal e abstrato era a stipulatio, do Direito Romano, onde a mera circunstância de alguém proferir as palavras solenes da fórmula o vinculava de maneira absoluta.
Entre nós poderíamos lembrar, para caracterizar um negócio abstrato, a cambial. A emissão da nota promissória, ou o aceite da cambial, em tese, vincula o responsável, independente de qualquer discussão sobre a causa geradora da obrigação.

1.5. CONTRATOS CONSENSUAIS E REAIS
 Conceito: Consensuais são aqueles que se ultimam pelo mero consentimento das partes, sem necessidade de qualquer outro complemento, podendo ser formal ou não; assim, por exemplo, a compra e venda de bens móveis ou imóveis, ou o contrato de transporte.
 Conceito: Reais são aqueles contratos que dependem, para seu aperfeiçoamento, da entrega da coisa (traditio rei), feita por um contratante ao outro.
São contratos reais o comodato, o mútuo, o depósito, o penhor.
1.6. CONTRATOS SOLENES E NÃO SOLENES
 Conceito: Solenes ou formais, são os contratos que dependem de forma prescrita em lei; A lei exige, para a sua celebração, FORMA ESPECIAL que lhes dará existência. (ex. compra e enda de um imóvel, que so se perfaz com a lavratura da escritura pública e seu registro no cartório de registro de imóveis da jurisdição do imóvel.)
 Conceito: Não solenes: não se exige forma prescrita em lei, sendo sua pactuação de forma livre.
Em regra, a forma dos atos jurídicos é livre (NCC, art. 107).
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Todavia, para alguns atos a lei impõe determinada forma, não dando validade ao negócio a menos que ele se ultime por meio de tal solenidade.
Na omissão legal, o contato firmado pelas partes, vale e é eficaz qualquer que seja sua forma.

1.7. CONTRATOS NOMINADOS (TÍPICOS) E INOMINADOS (ATÍPICOS)
 Conceito: Contratos nominados ou típicos são aqueles a que a lei dá denominação própria e submete a regras que o pormenoriza.
O NCC cuida de vinte e dois tipos distintos de contratos, a saber: compra e venda (art. 505 a 532), troca ou permuta (art. 533), Contrato estimatório (art. 534 a 537), doação (art. 538 a 564), locação de coisas (art. 565 a 578), empréstimo (art. 579 a 592), comodato (art. 579 a 585), mútuo (art. 586 a 592), prestação de serviço (art. 593 a 609), empreitada (art. 610 a 626), depósito (art. 627 a 652), mandato (art. 653 a 692), comissão (art. 693 a 709), agência e distribuição (art. 710 a 721), corretagem (art. 722 a 729), transporte (art. 730 a 756), seguro (art. 757 a 802), constituição de renda (art. 803 a 813), jogo e aposta (art. 814 a 817), fiança (art. 8181 a 839), transação (art. 840 a 850) e compromisso (art. 851 a 853).
 Conceito: Inominados ou atípicos são os contratos que a lei não disciplina expressamente, mas que soa permitidos, se lícitos, em virtude do princípio da autonomia privada. Surgem na vida cotidiana, imposta pela necessidade do comércio jurídico. A determinação formal é dada pelas partes, sendo protegido pela lei. (vide art. 425 do NCC)
Segundo Caio Mário (1986, v. 3:40), é mais conveniente a nomenclatura “típico e atípicos, atendendo a que não é a circunstância de ter uma designação própria (nomen iuris) que preleva, mas a tipicidade legal”
Assim, os contratos atípicos ou inominados são fontes infinitas e inesgotáveis de obrigações.

1.8. CONTRATOS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS
 Conceito: Contrato principal é aquele cuja existência independe da existência de qualquer outro. São os contratos que existem por si, sua função e finalidade independem de outro.
 Conceito: Contrato acessório é aquele que existe em função do principal e surge para lhe garantir a execução.
 Aqui se aplica o preceito geral que determina seguir o acessório o principal. Surge a distinção entre principal e acessório no artigo 92 do NCC.
Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.
Dessa maneira, o contrato acessório depende da sina do principal. Exemplos típicos do contrato acessório é o contrato de fiança, hipoteca, penhor, caução e outros. Se o contrato principal é nulo, ineficaz, igualmente será o acessório. Todavia a recíproca nem sempre é verdadeira.

1.9. CONTRATOS DE EXECUÇÃO INSTANTÂNEA E DE EXECUÇÃO DIFERIDA NO FUTURO.
Considerando-se o tempo em que devem ser executados, distingue-se os contratos de execução instantânea dos contratos de execução diferida no futuro (contratos de tratos sucessivos).
 Conceito: Os primeiros (contratos de execução instantânea) são os que se cumprem pela execução efetuada por ambas as partes num só momento, como ocorre com a compra e venda a vista, com a permuta etc. Os segundos (contratos de execução diferida no futuro) são aqueles em que uma das partes (ou ambas) deve cumprir sua obrigação em tempo futuro.
Estes contratos de execução diferida no futuro, podem se apresentar sob duas modalidades:
a) é possível que as prestações devidas por uma ou ambas as partes, por sua própria natureza ou em virtude da natureza do contrato, só possam ser oferecidas futura e periodicamente, como, por exemplo, no contrato de locação de serviços; aí a obrigação do locatário e do locador é contínua, e seu cumprimento se alonga no tempo; o mesmo ocorre no contrato de locação de imóveis, de fornecimento de matérias primas, etc., ou então,
b) o fornecimento da prestação de um dos contratantes pode se fazer, por convenção entre as partes, através de pagamentos parcelados, como nas vendas a prazo; nelas o comprador recebe desde logo o objeto comprado, para pagá-lo em um determinado número de prestações futuras. Compra em parcelas de um bem móvel em uma loja.
Tal distinção entre contratos de execução instantânea e contratos de execução diferida no futuro decorrem importantes conseqüências na ordem prática, dentre as quais vale a pena ressaltar as seguintes: nos sistemas que admitem a revisão dos contratos pelo juiz, como previsto no NCC, por acolherem a teoria da imprevisão, está só incide sobre os contratos de execução diferida no futuro, e não sobre os de execução instantânea.
Aliás, já a velha cláusula rebus sic stantibus formulava a questão dentro desses termos: “Comtractus qui habent tractu sucessivum et dependentia de futuro rebus sic stantibus intelliguntur”. (contrato que tem trato sucessivo e depende do futuro, aplica-se com inteligência a teoria da imprevisibilidade.)
SOMENTE NOS CONTRATOS INSTANTÂNEOS PODEM AS PARTES EXIGIR O CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DAS PRESTAÇÕES; portanto, não se faculta ao contratante que deva produzir em primeiro lugar sua prestação, em contrato de execução diferida no futuro, defender-se pela exceptio non adimpleti contractus, recusando-se a cumprir sua obrigação, sob a alegação de que a outra parte não cumpriu a dela.
1.10. CONTRATOS PRELIMINARES E DEFINITIVOS
Tendo em vista seu objeto, podemos distinguir os contratos em definitivos e preliminares.
 Conceito: O contrato definitivo tem por objeto, como é óbvio, criar vários tipos de obrigações e direitos para os contraentes.
Assim, a compra e a venda impõe ao vendedor o mister de entregar a coisa e, ao comprador, o de pagar o preço; o contrato de locação de imóvel obriga o locador a garantir ao locatário o uso pacífico da coisa, e este a pagar um aluguel ao senhorio, etc. portanto, cada qual destes ajustes tem um objeto peculiar e as partes que a eles recorrem visam obter esse fim típico em questão.
 Conceito: Entretanto o contrato preliminar (pacto de contrahendo) é uma espécie de convenção, cujo objeto é sempre o mesmo, ou seja, a realização de um contrato definitivo. (art. 462 a 466 do NCC)
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.
Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.

 Com efeito, o contrato preliminar tem sempre por objeto a efetivação de um contrato definitivo.
O contrato preliminar mostra-se portador de uma característica constante, isto é, a de ter por escopo, sempre, a realização de um contrato definitivo.
O motivo de sua enorme difusão na vida moderna se encontra na considerável utilidade prática que oferece, pois não raro, convém às partes, a quem interessa um contrato, adiar sua efetivação, sem risco de perdê-lo.
Ora, lançando mão do contrato preliminar, asseguram os contratantes a possibilidade de ultimar oportunamente o negócio almejado, pois o ordenamento jurídico prestigia a convenção provisória, impondo o cumprimento da obrigação assumida. E, naturalmente, sanciona o inadimplemento desse ajuste.
 Conceito: A capacidade das partes para o contrato preliminar é a mesma que a requerida para o contrato definitivo; a exigência da liceidade do objeto é idêntica, em quaisquer ajustes.
Todavia a questão ganha complexidade quanto ao requisito forma, pois, enquanto muitos entendem que o contrato preliminar só vale quando efetuado na forma imposta para o definitivo, outros repelem tal entendimento, fundados em que tal exigência tiraria muito da utilidade do pacto de contrahendo. Aliás, nesta última hipótese, talvez se estivesse negando a própria existência do contrato preliminar.
O NCC veio espancar a questão suscitada quando adota em seu artigo 462 que o contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, exceto quanto à sua forma, que poderá de livre arbítrio entre os contraentes.
Seção VIII
Do contrato preliminar
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
1.11. CONTRATOS PARITÁRIOS E DE ADESÃO
 Conceito: CONTRATO DE ADESÃO É AQUELE EM QUE TODAS AS CLÁUSULAS SÃO PREVIAMENTE ESTIPULADAS POR UMA DAS PARTES, DE MODO QUE A OUTRA, NO GERAL MAIS FRACA E NA NECESSIDADE DE CONTRATAR, NÃO TEM PODERES PARA DEBATER AS CONDIÇÕES, NEM INTRODUZIR MODIFICAÇÕES, NO ESQUEMA PROPOSTO. ESTE ÚLTIMO CONTRAENTE ACEITA TUDO EM BLOCO OU RECUSA TUDO POR INTEIRO. Ex. contrato de transporte, fornecimento de energia elétrica, água, financiamento bancário e etc.
 Conceito: A idéia de contrato de adesão surge em oposição à de contrato paritário. NO CONCEITO CLÁSSICO DE CONTRATO ADMITE-SE UMA FASE EM QUE SE PROCEDE AO DEBATE DAS CLÁUSULAS DAS AVENÇAS E NA QUAL AS PARTES, COLOCADAS EM PÉ DE IGUALDADE, DISCUTEM OS TERMOS DO NEGÓCIO. É a chamada fase de PUNTUAÇÃO, onde as divergências são eliminadas através da transigência dos contraentes. A ESSE TIPO DE NEGÓCIO DÁ-SE O NOME DE CONTRATO PARITÁRIO, POIS SUPÕE-SE A IGUALDADE ENTRE OS INTERESSADOS.
No contrato de adesão a fase inicial de debates e transigência fica eliminada, pois uma das partes impõe à outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta, em geral, não pode recusar.
Vamos encontrar, nessa espécie de contrato, uma restrição ainda mais extensa, ao princípio clássico da autonomia da vontade. Uma das partes não pode interferir nas condições do contrato, que deve aceitar ou rejeitar em bloco. E não pode, tampouco, recusar o contrato, sob pena de ficar privada de serviços fundamentais para a vida moderna.
Para que o contrato de adesão se caracteriza como tal, mister se faz a presença de várias circunstâncias, a saber:
a) O negócio deve ser daqueles que envolvem necessidade de contratar por parte de todos, ou de um número considerável de pessoas. O exemplo do concessionário de eletricidade é característico.
b) O contratante mais forte deve desfrutar de um monopólio de direito ou de fato, ou seja, é mister que a procura exceda em tal proporção a oferta, que uns precisem comprar e os outros possam se recusar a vender.
c) É mister que os interesses em jogo o permitam. Isso ocorre quando há multiplicidade de situações uniformes, de maneira que a oferta é dirigida a uma coletividade.
Tentou-se minorar os efeitos porventura funestos do contrato de adesão. Regras de hermenêutica, aplicadas sensatamente, alcançaram, por vezes, tal efeito. O NCC em seus artigos 423 e 424, fazem a previsão legal do contrato de adesão, fixando normas que:
a) na dúvida o contrato deve ser interpretado contra quem o redigiu;
b) nulidade das cláusulas que estipule renúncia antecipada do aderente, quanto a natureza do negócio.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever- se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

1.12. CONTRATOS PESSOAIS E IMPESSOAIS
 Conceito: Pessoais ou intuito persona, são aqueles em que a pessoa do contratante é considerada pelo outro como elemento determinante de sua conclusão. Os contratos impessoais são aqueles que a pessoa do contratante juridicamente é indiferente para a conclusão do negócio.
Ex. Contrato um pintor famoso e contrato um pintor de parede.
CAPÍTULO III – DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

1. INTRODUÇÃO

 Conceito: O contrato, negócio jurídico que é, tem como substrato elementar à vontade humana.
Ao analisá-la, dois momentos distintos podem ser apreciados:
a) um momento subjetivo, psicológico, interno, representado pela própria formação do querer, e
b) um momento objetivo, em que a vontade se reflete através da declaração.
Enquanto não se externa, mantendo-se oculta no espírito do homem, a vontade conserva-se ignorada de todos, não adquirindo, por conseguinte, relevância na vida dos negócios. Somente quando se manifesta de maneira séria, obrigante e definitiva é que vai repercutir no campo do direito, criando relações jurídicas. De maneira que, em rigor, é a declaração da vontade, e não ela própria, que constitui o principal objeto de estudo, neste ensejo.
No geral, existe identidade entre a vontade e a declaração, pois as partes, em regra, conhecem o próprio desejo e o externam de maneira adequada.
2. A MANIFESTAÇÃO DA VONTADE
 Conceito: O contrato, definido como ato bilateral, só se aperfeiçoa pela manifestação concordante da vontade dos contratantes. Tal manifestação, externada por uma declaração, pode ser expressa ou tácita.
∆ A manifestação da vontade é expressa quando se revela através do propósito deliberado, de uma das partes, de externar o seu pensamento em determinado sentido. Pode-se revelar através da palavra, escrita ou oral, como ainda por meio de gestos.
∑ O consentimento é tácito quando provém de atos do agente, incompatíveis com a decisão contrária. Se, num contrato de doação, o donatário de um automóvel, sem declara que o aceita toma posse do veículo, há que se entender que aceitou a liberalidade.
2.1. O SILÊNCIO COMO MANIFESTAÇÃO DA VONTADE
 Conceito: Não se deve confundir consentimento tácito com efeito vinculativo do silêncio, pois este, não sendo nem afirmação nem negação, não pode ser considerado como manifestação tácita do querer.
Por conseguinte, a expressão corrente, sendo a qual quem cala consente, não apresenta foros de juridicidade, pois, em rigor, quem cala não diz coisa nenhuma.
O problema que nessa matéria maior interesse provoca é o da eventual vinculação de quem recebe proposta acompanhada da coisa oferecida, com a cominação de devolver a mercadoria ou responder negativamente, caso não queira contratar, sob pena de, se o não fizer, interpreta-se sua atitude como anuência
Excepcionalmente, entretanto, tem-se admitido a função vinculadora do silêncio, quando, em virtude de circunstâncias especiais, a inércia de uma das partes deve ser compreendida como aceitação. Diz-se então correr silêncio circunstanciado, ou qualificado. Isso se dá sempre que a lei, a vontade das partes ou o comportamento passado dos contratantes houver estabelecido para qualquer destes o dever de recusar expressamente oferta, sob pena de se imaginar que a aceitou.
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, se a recusa não chegar a tempo.
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

3. A FORMAÇÃO DO CONTRATO E AS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES
 Conceito: Forma-se o contrato pelo encontro concordante de duas declarações receptícias. Isso ocorre, portanto, quando a proposta emanada do proponente (também chamado policitante), é aceita pela pessoa a quem foi dirigida, isto é oblato (oblato - pessoa a quem se dirige a proposta).
Todavia em muitos casos, o ajuste entre as partes é conseguido através de laboriosa fase pré-contratual, em que os interessados, de transigência em transigência, vão eventualmente chagando a um acordo final. É o que os escritores chamam de período de puntuação. Trata-se em todo o caso, de uma fase de negociações preliminares, de um período pré-contratual.
 Em rigor, se as partes se encontram ainda na fase de negociações preliminares, por definição mesmo não contrataram, não se havendo estabelecido, entre elas, desse modo, qualquer laço convencional, pois, se lançaram mão de tais discussões vestibulares, foi justamente para decidir se lhes convinha, ou não, contratar.
É desta maneira que, se no curso do debate uma delas apura o inconveniente do negócio, é justo que dele deserte, recusando-se a prestar sua anuência definitiva. Nenhuma responsabilidade lhe pode daí advir, pois as negociações preliminares ordinariamente não obrigam os contratantes.
Todavia, o abandono das negociações preliminares não pode ser arbitrário e injustificado, estribado no mero capricho de uma das partes. O início da fase de puntuação revela o propósito de contratar e cria, naturalmente, no espírito dos futuros contratantes, uma expectativa legítima de vir a concluir um negócio.
4. A PROPOSTA
 Conceito: A proposta é a oferta dos termos de um negócio, convidando a outra parte a com eles concordar. Constitui ato jurídico unilateral, por intermédio do qual o policitante convida o oblato a contratar, apresentando desde logo os termos em que se dispõe a fazê-lo.
Se o contrato só se aperfeiçoa pelo cruzamento das declarações das partes, verdade é, entretanto, que a mera proposta contém uma declaração séria do policitante. Ora, a força vinculante do contrato provém dessa declaração unilateral de cada uma das partes, que se obrigam a se atam a um negócio, porque assim o declaram. Daí determinar a lei ser a proposta vinculante. Com efeito, dispõe o art. 427 do NCC:
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Tal regra se firma na necessidade de assegurar a estabilidade das relações sociais. Com efeito, quem formula uma proposta de negócio provoca uma legítima expectativa junto à pessoa a quem a endereçou, de maneira que a possibilidade de retirar arbitrariamente a oferta representaria uma fonte de insegurança, capaz de causar prejuízo ao outro contratante, que, de boa fé, acreditou na seriedade da proposição a ele apresentada.
 Por isso, a lei impõe ao policitante o dever de manter sua proposta, sujeitando-o às perdas e danos em caso de inadimplemento.
O artigo 429 do NCC manifesta-se acerca da oferta pública como proposta, sendo esta plenamente válida com obrigatoriedade com base no CDC. O meio de revogação da oferta pública deve ser o mesmo praticado pelo agente quando da manifestação ofertiva.
Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

4.1. EXCLUSÃO DA OBRIGATORIEDADE DA PROPOSTA
Todavia hipóteses há em que a proposta deixa de ser obrigatória (art. 428):
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita, considerando-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

a) Pessoa presente (art. 428, I do NCC): Deixa de ser obrigatória a proposta dirigida a pessoa presente quando, feita sem prazo, não for imediatamente aceita (a lei considera presentes as pessoas que contratam por telefone ou mesmo outro meio de comunicação semelhante; abre-se a hipótese de todos os tipos de comunicação hoje existente, especialmente a internet). O que vale dizer que, se prazo foi concedido para a resposta, o policitante só se desvincula de sua oferta após o transcurso desse prazo, sem aceitação.
b) Pessoa ausente: Em três hipóteses a proposta feita à pessoa ausente deixa de obrigar o proponente:
I. (art. 428, II do NCC) Se, formulada sem prazo, houver decorrido tempo suficiente para chegar a aceitação ao conhecimento do proponente; porque supõe a lei que, não havendo concessão de prazo para refletir, deve o recipiente da proposta resolver de pronto se a aceita ou recusa, respondendo in continenti;
II. (art. 428, III do NCC) Se, havendo concessão de prazo para a resposta, este se esgotar sem que a aceitação seja expedida;
III. (art. 428 IV do NCC) Se, antes da proposta, ou simultaneamente com ela, chegar ao conhecimento da outra parte a retração do proponente; porque, na hipótese, recebendo o oblato ao mesmo tempo a proposta e a retratação, não se cria, em seu espírito, aquela justa expectativa de contratar, que o legislador quer proteger.

5. A ACEITAÇÃO
 Conceito: A aceitação consiste na formulação da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adesão integral à proposta recebida.
Da análise deste conceito vê-se o mister da presença de dois requisitos para que da aceitação, como tal, derivem seus efeitos peculiares. Necessário se faz que ela:
a) se formule dentro do prazo concedido na oferta, e
b) corresponda a uma adesão integral à proposta.
 Caso a manifestação da vontade do aceitante não se submeta a tais requisitos necessários, não se tratará de aceitação, mas de nova proposta, que não gerará os efeitos daquela, pois o primeiro proponente ficará desvinculado da obrigação de contratar.
Com efeito. Se o policitante propõe um ajuste para ser aceito dentro de certo prazo, enquanto o mesmo não transcorrer estará o ofertante preso à proposta.
Esgotado esse intervalo, a oferta perde seu caráter obrigatório, alforriando-se o proponente da obrigação de cumpri-la. Se só então, e após o transcurso do prazo, o oblato concordar com o negócio, sua declaração não vale como aceitação, para o fim de obrigar o primeiro proponente, mas sim como nova proposta, que este aceitará, ou não, conforme lhe aprouver.
Da mesma maneira, se a declaração não corresponder a uma adesão integral aos termos da proposta, não constitui aceitação, mas nova proposta, de iniciativa do oblato. Daí decorre que se alteram as conseqüências do ato, pois o primeiro proponente recobra sua liberdade, só aceitando a oferta se lhe apetecer (NCC, art. 431).
Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.

A aceitação, em regra, expressa, pode operar tacitamente.
A lei (NCC, art. 432) reconhece duas hipóteses de aceitação tácita, a saber:
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, se a recusa não chegar a tempo.

a) quando se tratar daqueles negócios em que se não costuma exigir aceitação expressa, isso ocorre, por exemplo, quando um comerciante remete habitualmente sua produção ao varejista que a recebe, vende e reembolsa o fornecedor.
b) quando o proponente tiver dispensado a aceitação e a recusa não chegar a tempo.
Em duas hipóteses deixará a aceitação de gerar o aperfeiçoamento do contrato, desligando, por conseguinte, o proponente de qualquer obrigação. Isso ocorre:
a) Se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos chegar tarde ao conhecimento do policitante. (NCC, art. 430)
Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este a comunicará imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.

b) Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante (NCC, art. 433). O contrato, neste caso, não se completa porque não chegou a se formar, visto não ter ocorrido a coincidência de vontade das partes.
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

5.1. A ACEITAÇÃO NOS CONTRATOS POR CORRESPONDÊNCIA EPISTOLAR - TEORIA. SOLUÇÕES DA LEI
Como verificamos, os contratos se aperfeiçoam no momento da aceitação. Uma situação se afigura quando o contrato se perfaz por correspondência epistolar ou telegráfica, mais atualmente por fax ou email.
Cumpre saber se o negócio se conclui no momento em que o oblato escreve sua aceitação, no momento em que a expede, ou naquele em que o policitante toma conhecimento da concordância do outro contratante.
 Conceito: SEGUNDO O SISTEMA DA COGNIÇÃO, O CONTRATO SÓ SE APERFEIÇOA NO MOMENTO EM QUE O POLICITANTE TOMA CONHECIMENTO DA ACEITAÇÃO. CONFORME O SISTEMA DA AGNIÇÃO, O CONTRATO SE ULTIMA PELA DECLARAÇÃO DO ACEITANTE.
Todavia aqui se formam três subteorias, a saber:
a) Subteoria da declaração: o contrato se forma desde que o aceitante redige a aceitação.
b) Subteoria da expedição: entende que o momento do aperfeiçoamento do contrato é aquele em que a carta, telegrama, fax, email ou outro tipo de correspondência é expedido, pois nesse instante o aceitante perde o comando sobre a sua vontade, não mais podendo se arrepender.
c) Subteoria da recepção: apregoa a idéia de só se ter por concluído o contrato no momento em que a aceitação chega à mãos do policitante.
 Conceito: O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO ACOLHEU O SISTEMA DA AGNIÇÃO, NA FORMA DA TEORIA DA EXPEDIÇÃO, CONFORME PRECEITUADO NO ART. 434 DO NCC.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado.

6. LUGAR EM QUE SE REPUTA CELEBRADO O CONTRATO
 Conceito: O art. 435 do NCC cuida do lugar em que se reputa celebrado o contrato, e determina ser aquele em que foi proposto.
Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

O problema oferece grande relevância para se apurar qual o foro competente e, no campo do direito internacional, qual a lei aplicável.

7. CONTRATOS SOBRE HERANÇA DE PESSOA VIVA
 Conceito: A lei proíbe contratos que tenham por objeto herança de pessoa viva. É a regra do art. 426 do NCC.
Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Trata-se preceito de ordem pública, pois a sociedade quer arredar do campo da liceidade, os pacta corvina, isto é, aqueles negócios capazes de levantar, no coração de uma das partes ou de ambas, um anseio pela morte da outra ou de terceiro, um votum alicujus mortis.
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CAPÍTULO IV – DOS CONTRATOS BILATERAIS

1. NATUREZA DOS CONTRATOS BILATERAIS. SEUS EFEITOS
 Conceito: Contratos bilaterais são aqueles ajustes que envolvem prestações recíprocas de uma das partes, pois cada qual dos contratantes se obriga a um determinado sacrifício.
O contrato bilateral válido estabelece um liame jurídico entre as partes, sendo, em princípio, irretratável unilateralmente posto que os acordos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda). O contrato, portanto, faz lei entre as partes, vinculando as pessoas que o pactuaram.
Exemplo típico do contrato bilateral é a compra e venda, na qual o vendedor se compromete a entregar a coisa e o comprador, a pagar o preço.
 O que há de peculiar nessa espécie de contratos é que a obrigação de um contratante encontra sua razão de ser na obrigação do outro.
Portanto, nos contratos bilaterais existe um elo a prender as obrigações dos contratantes, as quais só se justificam como causa recíproca uma da outra.
 O cumprimento da prestação de uma das partes, sem o co-respectivo cumprimento da prestação cabente à outra, instalaria um desequilíbrio no contrato, que se chocaria com a idéia de justiça.
Dessa idéia de reciprocidade das prestações, inerentes aos contratos bilaterais, derivam algumas conseqüências de maior importância, a saber:
a) Se nada se houver estipulado quanto ao momento da execução, entendem-se simultâneas as prestações, de modo que nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua, pode exigir o implemento da do outro (NCC, art. 476). Daí decorre se um deles, antes de prestar o que deve, reclama a prestação prometida pelo contratante, este pode recusar a fornecê-la defendendo-se pela execução do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
b) Se, concluído o contrato, sobrevier diminuição do patrimônio de uma das partes, capaz de tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra, a quem incumbe fazer a prestação em primeiro lugar, recusar-se a fornecê-la, até que obtenha garantias do cumprimento do contrato ou receba, antecipadamente, a prestação de que é credora (NCC, art. 477). Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
c) Se um dos contratantes tornar-se inadimplente, quando o outro já forneceu sua prestação, ou estiver pronto a fornecê-la, confere a lei a este último uma alternativa. Com efeito, pode o contratante pontual ou exigir o cumprimento do contrato ou pedir a sua resolução, cabendo em ambos os casos perdas e danos (NCC, art. 475). Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. Quanto à hipótese de inadimplemento, a lei faculta duas atitudes possíveis ao contratante pontual. Pode ele tomar uma atitude passiva, desinteressando-se da efetivação da convença, guardando, como meio de defesa contra o inadimplente, a exceção do contrato não cumprido. De fato, não sendo obrigado a cumprir sua obrigações antes que a outra parte cumpra a dela, o contratante pontual remanescerá inativo e se defenderá, quando cobrado, através da exceptio non adimpleti contractus. Pode, ao contrário, preferir um comportamento ativo, quer exigindo da outra parte o cumprimento da obrigação assumida, quer requerendo a rescisão do contrato com perdas e danos.
2. DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR
Seção IX
Do Contrato com Pessoa a Declarar
Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.
Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.
Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.
Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.
Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:
I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;
II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.
Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.
Nota: Ver Código Civil - Lei nº 10.406, de 10.01.2002, DOU 11.01.2002, artigos 3º, 4º, 5º, 105, 171, I, 283, 284, 296.

O NCC em seu corpo, contrariando o conceito basilar dos contratos bilaterais onde as partes contratantes devem cumprir o pactuado, prevê nos artigos 467 a 471 o “contrato com pessoa a declarar”.
 Conceito: Trata-se de uma situação em que se excepciona o princípio da relatividade pela possibilidade de se conferir a um terceiro que não participou do contrato original a faculdade de aderir a ele, assumindo os direitos e obrigações decorrentes.
Ex. Imagine um escritório de advocacia com representação no Rio de Janeiro e São Paulo. Um cliente necessita de auxílio na cidade de Belo-Horizonte. Sucede-se que a sociedade de advogados, para atender aos anseios do cliente, tenha celebrado contrato de prestação de serviços em que se reservava a nomear um contratante para causas em locais que não tivesse escritório. Com esta possibilidade, pode o escritório indicar outra sociedade ou mesmo profissional capacitado para cumprir as determinações do cliente.
Outro exemplo é o caso de transportadora que assume entregar a mercadoria onde não dispõe de rota, mas transfere esta responsabilidade a outra empresa.
Temos que destacar a diferença entre o contrato com pessoa a declarar e a representação, bem como também a diferença entre aquela e a novação subjetiva.
No primeiro caso, a diferença primordial entre o contrato com pessoa a declarar e a representação esta que, na primeira, o contratante reserva em contrato o direito de nomear um terceiro para realizar o contrato, ao sendo este seu representante. Assim, no momento que nomeia alguém para realizar o contrato, o faz agindo em nome próprio, não estando o terceiro obrigado a aceitar o encargo.
Na representação, o representante munido de um contrato de mandato, age em nome do representado, e suas decisões, nos limites os poderes conferidos, vinculam o representado. Assim, na representação, é como se o representado tivesse pessoalmente realizado o negócio jurídico.
No segundo caso que se apresenta, a diferença entre o contrato com pessoa a declarar e a novação subjetiva, temos que o contrato celebrado entre o contratante e terceiro, cria um novo contrato que não tem força extintiva do anterior. Primeiro que o contrato firmando tem pessoas diversas do contrato primitivo e em segundo que na novação é necessário o consentimento posterior entre os contratantes no sentido de criarem um nova obrigação com força extintiva dão contrato primitivo.
3. A “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS”
Se nos contratos bilaterais as prestações são recíprocas e nada se estipulou quanto ao instante de seu cumprimento, há que se entender serem devidas simultaneamente. De modo que nenhuma das partes pode exigir o cumprimento da obrigação cabente à outra, sem que tenha cumprido a sua.
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

A idéia inspiradora da regra é sempre a mesma, isto é, que a prestação de um contratante tem como causa e razão de ser a prestação do outro.
 Conceito: A “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS” consiste na execução em que uma parte demandada pela execução do contrato pode excluir a ação invocando o fato de não ter a outra também satisfeito a prestação. A exceptio non adimpleti contractus é igualmente instrumento útil para compelir o devedor a pagar seu débito, pois a recusa de uma das partes ao cumprimento da obrigação pode surgir como elementos de compulsão a atuar sobre a atitude da outra.
 A exceptio non adimpleti contractus pode ser invocada, qualquer que seja a causa geradora do inadimplemento do contrato. Quer a recusa de cumprimento se funde na má vontade do contratante, quer na força maior ou no caso fortuito, em ambas as hipóteses a outra parte pode aduzir a exceção. Porque, tendo uma prestação sua causa na outra, deixando aquela de ser cumprida. Seja qual for o motivo. Cessa de exigir a causa de cumprimento da segunda.
A mesma regra é aplicada no caso de cumprimento incompleto, defeituoso e inexato da prestação por um dos contratantes (exceptio non rite adimpleti contractus). Um dos contratantes pode recusar-se a cumprir a sua obrigação até que a prestação se complete ou melhore.
4. GARANTIA DE EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO A PRAZO
Problemas importantes também se propõem quando as prestações correspondentes a cada uma dos contratantes devem ser fornecidas em momentos diversos.
 Em regra, o contratante que se propõe a fornecer sua prestação em primeiro lugar, como o comerciante que vende a prazo ou o empreiteiro que constrói para a final receber o preço, assume espontaneamente um risco.
Com efeito, enfrenta a possibilidade de não receber a prestação prometida, após haver produzido a própria. Mas a assunção de tal risco é consciente, tendo em vista as condições de solvabilidade do contratante.
Todavia a lei contempla a hipótese de o devedor da obrigação exigível em último lugar sofrer diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa sua prestação.
 Conceito: Trata-se do fato superveniente, imprevisível para o credor que, devendo executar de pronto sua obrigação, ainda não o fez. A lei (NCC, art. 477) confere-lhe a prerrogativa de sustar a entrega do que deve prestar, até que o outro contratante satisfaça sua prestação, ou dê garantias de satisfazê-la.
Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
5. CONDIÇÃO RESOLUTIVA DA OBRIGAÇÃO
Dado o inadimplemento unilateral do contrato, pode o contratante pontual, em vez da atitude passiva de defesa, adotar um comportamento ativo na preservação de seus direitos.
 De fato, se o inadimplemento resulta de culpa de um dos contratantes, a lei concede ao outro uma alternativa. Com efeito, pode ele:
a) exigir do outro contratante o cumprimento da avença;
b) pedir judicialmente a resolução do contrato.
A opção, pelo menos no campo teórico, constitui prerrogativa do contratante pontual e a lei (NCC, art. 475), determinando que a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos, concede uma faculdade que o beneficiário usará se quiser. Caso não queira e seja possível alcançar tal resultado. Optará pelo cumprimento do contrato.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

 Conceito: Aqui deparamos com o problema da condição resolutiva tácita, existente em todos os contratos bilaterais. Isto é, entende-se que, na totalidade dos ajustes sinalagmáticos, as partes inseriram, pelo menos tacitamente, cláusula dispondo que o não cumprimento do contrato por qualquer delas rescinde a avença, assim o querendo o contratante pontual.
Vê-se que a cláusula resolutiva se encontra em todos os contratos bilaterais, podendo a ela recorrer o contratante adimplente, se lhe aprouver. Caso prefira, entretanto, pode exigir a execução do contrato.
 A cláusula resolutória pode ser expressa. É o que se dá em grande número de ajustes, em que as próprias partes estipulam que o não cumprimento de qualquer das obrigações neles constantes, rescinde o contrato, sujeitando o inadimplente às perdas e danos.
Dispõe o art. 127 do NCC que a condição resolutiva expressa opera de pleno direito, isto é, automaticamente; enquanto, se for tácita a cláusula, depende de interpelação judicial, feita ao inadimplente.
Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Explica-se facilmente o fundamento da distinção. É que na hipótese de a condição resolutiva ser tácita pode o contratante adimplente escolher entre exigir o cumprimento da avença, ou pleitear a resolução. Ora, sua preferência pela segunda hipótese se manifesta através da interpelação. Daí ser esta indispensável, no caso.
6. DO DISTRATO, DA QUITAÇÃO E DA RESILIÇÃO.
 Conceito: O DISTRATO É O ACORDO ENTRE AS PARTES CONTRATANTES, A FIM DE EXTINGUIR O VÍNCULO OBRIGACIONAL ESTABELECIDO PELO CONTRATO. Todavia, o distrato só se faz necessário se os contratos ainda não houverem sido executados, ou se não haja expirado o prazo de sua vigência. Pois nestas hipóteses, supérfluo é o distrato.
 A lei determina que o distrato se faça pela mesma forma que o contrato. Tal disposição não pode ser interpretada literalmente, no sentido de serem obrigadas às partes, exemplificativamente, a desfazer, por escritura pública, uma locação por tal instrumento ajustada. Na prática observa-se até distratos verbais de tais negócios.
 Somente quando a lei prescrever forma determinada para o contrato, é que o distrato deve se revestir da mesma solenidade.
Se a lei é minuciosa na forma do distrato, é liberal quanto à da quitação, pois implícitamente determina valer qualquer que seja sua forma (NCC, art. 472).
Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
Aqui, ainda, a exegese não pode ser literal, pois conjugado o presente texto com a disposição do art. 319 do NCC, daí deflui que deve a quitação ser dada por escrito. Isso porque tal dispositivo determina dever ela conter, além dos requisitos nele mencionados, a assinatura do credor. E esta só pode ser aposta em documento.
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.
 Conceito: A resilição é uma ato de vontade tendente a por fim ao contrato. Pode-se dar por consenso (distrato) ou por manifestação receptícia de vontade de uma das partes.
Atento a este princípio da obrigatoriedade, nem sempre será lícito a uma das partes desistir do contrato, mas dependendo da espécie de contrato ou do acordo celebrado, será permitido à parte desistir do contrato, mesmo que para isso tenha que arcar com perdas e danos perante ao outro contratante.
Resilir o contrato é manifestação de direito potestativo, pois um contratante se submete ao exercício do direito do outro sem que necessite participar com a sua vontade no sentido de extinguir a relação contratual. Deve ser precedido de notificação a fim que se avise ao outro contratante o propósito de se extinguir o contrato.

CAPÍTULO V – DAS ARRAS (NCC arts. 417 a 420)

1. CONCEITO DE ARRAS
 Conceito: As arras, ou sinal constituem a importância em dinheiro ou da coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contratantes, o direito de arrependimento.
Daí distinguir-se duas espécies de arras:
a) de um lado, as ARRAS CONFIRMATÓRIAS, cuja finalidade é demonstrar a existência da composição final das vontades;
b) de outro, as ARRAS PENITENCIAIS, que almejam assegurar às partes o direito de se desdizerem, mediante a perda do sinal, por quem o deu, ou a sua devolução em dobro, por quem o recebeu.
2. ESBOÇO HISTÓRICO
O CC de 1916 fugiu à orientação tradicional do direito brasileiro, para acolher a solução esposada pelo código alemão, segundo a qual a função básica e fundamental das arras é a de confirmar o contrato.
O NCC de 2002, apesar do legislador ter mudado a colocação do capítulo, transferindo-o do título sobre contrato, passando-o ao título sobre obrigações, não houve nenhuma mudança na fundamentação inicial do código de 1916 para confirmar o contrato.
3. NATUREZA JURÍDICA DAS ARRAS
 Conceito: As arras constituem em pacto acessório ao contrato principal e de caráter real.
 Acessório, porque sua existência e eficácia dependem da existência e eficácia do contrato principal. É inconcebível a idéia de arras, sem que se imagine um ajuste principal cuja obrigatoriedade seja revelada pelo sinal; ou então, sem que se refira a uma concordância, da qual as partes podem desertar, pela perda do sinal.
 É real tal contrato, porque ele se aperfeiçoa pela entrega da coisa, por uma das partes à outra. A mera promessa de entrega de um sinal não gera os efeitos atribuídos pela lei ao ajuste arral, porque este depende, para sua eficácia, da entrega da res, acima referida.
Esta, afinal, é uma das diferenças entre as arras e a cláusula penal.
Embora estes institutos tenham, por vezes, funções semelhantes (criar um reforço para o contrato, sujeitando o inadimplente à perda da importância da pena, ou do sinal a qual correspondem às perdas e danos pré-calculados), os dois institutos se diversificam, entre outras circunstâncias, pelo fato das arras envolverem a entrega, desde logo, da coisa ou cifra decorrente.
4. AS FUNÇÕES DAS ARRAS
 Conceito: As duas funções fundamentais das arras já foram enumeradas: função confirmatória e função penitencial.
Na falta de estipulação, as arras têm função meramente confirmatória. Assim, nenhuma das partes pode, legitimamente, se arrepender do negócio e o inadimplemento, por qualquer delas, sujeita-a à indenização das perdas e danos, com base no art. 389 do NCC.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
É evidente que se o contrato se cumprir, a importância já entregue por um dos contratantes ao outro, a título de arras, passa a ser considerada como adiantamento do preço.
Entretanto, se a lei considera o sinal como confirmatório do ajuste, permite que, mediante expressa convenção das partes, adquiram as arras à função penitencial. Neste caso, a faculdade de arrependimento defluiu não da natureza das arras, mas da avença entre os contraentes, nesse sentido. Diz o CC:
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória, caso em que aquele que as deu as perderá em benefício da outra parte; e aquele que as recebeu as devolverá mais o equivalente, não havendo em nenhum dos casos direito a indenização suplementar.

Nesta hipótese, a faculdade de arrependimento, mediante sacrifício do sinal, só é permitida se houver cláusula expressa. Este é o sentido da regra e a opinião da grande maioria dos julgados e juristas. A importância das arras representa cálculo prefixado das perdas e danos. Daí a razão pela qual não pode o inadimplente, que perdeu as arras penitenciais ou teve que devolvê-las em dobro, ser também condenado a reparar as perdas e danos. Porque, se não, o outro contratante receberia duas indenizações pelo mesmo prejuízo.
Ora, de acordo com os termos do art. 420 do NCC se o que deu arras rescindir o contrato, perdê-las-á em benefício do outro contratante. Por conseguinte, de acordo com a interpretação literal, a lei impõe como pena do inadimplente somente a perda das arras dadas, não facultando ao outro contratante a possibilidade de abrir mão do sinal, optando pela reclamação das perdas e danos. Nada mais diverso do que a cláusula penal, que representa benefício do credor.
CAPÍTULO VI – DAS ESTIPULAÇÕES EM FAVOR DE TERCEIRO
Seção III
Da estipulação a favor de terceiro
Art. 436. Aquele que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação. Parágrafo único. Ao terceiro em favor de quem se estipulou a obrigação também é permitido exigi-la, ficando sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e não o inovar nos termos do Art. 438.
Art. 437. Se ao terceiro em favor de quem se fez o contrato se deixar o direito de reclamarlhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.
Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante. Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

1. CONTRATOS EM FAVOR DE TERCEIROS – GENERALIDADES
 Conceito: Dá-se o contrato em favor de terceiros quando uma pessoa (o estipulante) convenciona com outra (o promitente) uma obrigação em que a prestação será cumprida e, favor de outra pessoa (o beneficiário).
Muito se tem debatido em doutrina a propósito da caracterização jurídica deste ato negocial, que por seu aspecto exterior, por sua estrutura e por seus efeitos se diversifica dos negócios jurídicos ordinários, pelo fato de ostentar algo diferente, com o comparecimento das declarações de vontade de duas pessoas na celebração de um ajuste, o qual beneficiará um estranho à relação jurídica.
A estranheza cresce, atentando-se em que este terceiro, embora não participante da formação do ato, adquire as qualidades de sujeito da relação obrigacional.
 Conceito: Configuração como contrato - não um contrato como todos os outros, porém sui generis, visto como nasce, firma-se, desenvolve-se e vive como os demais contratos, porém se executa de maneira peculiar, com a solutio em favor de um estranho à relação criada.
Buscando materialização gráfica para este ato contratual, figuramo-lo como:

a


b c

Um triângulo, cujo vértice a é ocupado pelo estipulante (credor), e os ângulos b e c da base respectivamente pelo promitente (devedor) e pelo beneficiário (terceiro beneficiado).

 A estipulação em favor de terceiro é, com efeito, um contrato, e por isso ganha terreno a preferência pela sua nomeação como contrato em favor de terceiro.
 Conceito: Origina-se da declaração acorde do estipulante e do promitente, com a finalidade de instituir um iuris vinculum, mas com a peculiaridade de estabelecer obrigação do devedor prestar um benefício de uma terceira pessoa, a qual, não obstante ser estranha ao contrato, se torna credora do promitente.
No momento da formação, o curso as manifestações de vontade estabelece-se entre o estimulante e o promitente (lado a-b do triângulo). O consentimento do beneficiário não é necessário à constituição do contrato, e por conseguinte à criação de vantagens em seu proveito. Não se pode , entretanto, negar ao terceiro a faculdade de recusar a estipulação em seu favor, expressa ou tacitamente.
No momento de sua execução, flui pela base ou pela linha b-c do triângulo, isto é, entre promitente e beneficiário. E, para fechá-lo, lado a-c, há faculdades reconhecidas ao estipulante quanto à revogação da estipulação, substituição do beneficiário, e mesmo revogação do benefício em caso de descumprimento de encargo eventualmente imposto ao terceiro.
Se não há harmonia entre os doutores na sua caracterização jurídica, aprovação da doutrina não lhe falta à caracterização econômica.
São exemplos:
a) Constituição de renda em que o promitente recebe do estipulante um capital, e obriga-se a pagar ao beneficiário uma renda por tempo certo ou pela vida toda.
b) Seguro, em várias de suas modalidades (de vida, contra atividades pessoais, contra acidentes de trabalho, dotal), em que o segundo (estipulante) contrato com o segurador (promitente) pagar ao beneficiário (terceiro) o valor ajustado, em caso de sinistro.
c) Contratos com o poder público, concessão de serviço público, etc. em que o contratante (promitente) convenciona com a administração (estipulante) a prestação de serviços aos usuários (terceiros indeterminados).
 Para a formação da estipulação em favor de terceiro exigem-se os requisitos necessários à validade dos contratos em geral - subjetivos, objetivos e formais, convindo tão-somente fazer algumas alusões a peculiaridades desse contrato.
Começando pelo último observamos que se trata de contrato consensual, sendo livre a sua forma; é muito freqüente nesse campo o contrato tipo, como o por adesão. A liceidade e a possibilidade do objeto merecem encarecidas, pois que não muda os termos da equação jurídica o fato de ser o credor um elemento estranho à criação do vínculo.
No tocante ao requisito subjetivo, é claro que o estipulante e o promitente hão de ter aptidão para contratar. Não se requer, porém, a capacidade do terceiro, já que ele não intervém na celebração do contrato. Outro aspecto a considerar reside na indagação formulada pela doutrina se é válida a estipulação em favor de pessoa indeterminada e futura. Pelo nosso direito não padece dúvida. Somente a indeterminação absoluta de credor invalida o contrato. Se o terceiro é momentaneamente indeterminado, mas suscetível de identificação (determinável), o ato é válido.
2. EFEITOS DO CONTRATO EM FAVOR DE TERCEIROS
a) Relações entre o estipulante e o promitente.
Na formação do contrato, o estipulante e o proponente agem como quaisquer contratantes. E se o promitente fica obrigado a prestar a um terceiro, nem por isso se desobriga em relação ao estipulante. Ao contrário, enquanto não realiza a solutio, permanece vinculado a este, que conserva o direito de exigir o cumprimento do contrato (art. 436 do NCC). Pode ainda reservar-se o direito d substituir o terceiro designado no contrato, independentemente de consentimento do promitente, que deverá cumprir a determinação recebida. Basta, para isso, a declaração unilateral da vontade do estipulante, por atos inter vivos ou causa mortis (art. 438 do NCC). Neste contrato a prestação é devida a um terceiro, e para o promitente trata-se de negócio normalmente não celebrado intuitu personae creditoris. Outra faculdade reconhecida ao estipulante é a sua revogação caso em que o promitente se exonera em relação ao terceiro, passando em conseqüência a ser devida a prestação ao estipulante, salvo se o contrário resultar da vontade das partes, ou da natureza do contrato, ou do pouco comum caráter personalíssimo do terceiro.
b) Relações entre promitente e terceiro.
Não aparecem na fase de celebração do contrato. Porém na fase de execução do contrato firmado entre o estipulante e o promitente, o terceiro assume às vezes do credor, e, por isto, tem a faculdade de exigir a solutio.
c) Relações entre estipulante e terceiro.
Formado o contrato entre estipulante e promitente para beneficiar o terceiro, fica o primeiro com o poder de substituí-lo, como visto acima. Cabe-lhe, também, a faculdade de exonerar o promitente, salvo se o terceiro ficar com o poder de exigir a prestação (art. 437 do NCC), valendo a aceitação do terceiro para consolidar o direito, tornando-o irrevogável e definitivo. Quando a estipulação for acompanhada de encargo imposto ao terceiro tem o estipulante a faculdade de exigir que o cumpra. O fundamento da revogabilidade, como da exigibilidade de cumprimento, é o mesmo: a aceitação do benefício pelo terceiro, desnecessária à formação do contrato, porém necessária à incorporação do bem ou vantagem ao seu patrimônio, dá-se condicionada, ou vinculada à imposição do encargo.
CAPÍTULO V – DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO E DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS
1. DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO - CONCEITO
Da Promessa de Fato de Terceiro
Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.
 Conceito: Se uma pessoa promete a outra que um terceiro irá realizar uma prestação em seu favor, cria-se expectativa contratual séria que, restando infrutífera pelo fato de terceiro não anuir, poderá ensejar dever reparatório em desfavor do promitente.
O promitente que livre e arriscadamente celebra contrato com uma pessoa fiando que o terceiro irá dar seu consentimento posterior, assume perante aquele uma obrigação de fazer. Artigo 439 do NCC.
Se o terceiro assumir a obrigação assumida, o promitente ficará desobrigado do eu cumprimento. Art. 440 do NCC.

2. DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS – CONCEITO

Dos vícios redibitórios
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser rejeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (Art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se não o conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.
Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição.
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade. § 1º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-seá do momento em que dele se tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis. § 2º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.
Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.
 Conceito: Ao tratar dos vício redibitórios, o legislador, proclama que a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuem o valor. Art. 441 do NCC
O propósito do legislador, ao disciplinar esta matéria, é o de aumentar as garantias do adquirente. De dato, ao proceder à aquisição de um objeto, o comprador não pode, em geral, examiná-lo com a profundidade suficiente para descobrir os possíveis defeitos ocultos, tato mais que, via de regra, não tem a posse da coisa. Por conseguinte, e considerando a necessidade de rodear de segurança as relações jurídicas, o legislador faz o alienante responsável pelos vícios ocultos da coisa alienada.
3. DISTINÇÃO ENTRE VÍCIO REDIBITÓRIO E O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
Se bem que em qualquer dos casos possa o negócio se resolver, no primeiro o contrato é cumprido de maneira imperfeita, enquanto que no segundo ele é descumprido.
O vício redibitório só de apresenta quando o defeito, além de oculto, é excepcional em mercadorias semelhantes, não podendo o adquirente, ordinariamente, contar com a presença de tal defeito, na coisa comprada. Ora, nos casos figurados não se trata de imperfeição na coisa comprada, mas de entrega de uma coisa por outra.
4. DISTINÇÃO ENTRE O VÍCIO REDIBITÓRIO E O ERRO ESSENCIAL
Distinguir o vício redibitório do erro essencial é tarefa mais custosa.
Isso ocorre quando o erro substancial diz respeito à qualidade essencial do objeto principal da declaração.
Na hipótese de erro substancial sobre o objeto da declaração ou qualidade a ele essencial - error in ipso corpore rei - , a coisa objeto da declaração é outra, diferente da que o declarante tinha em mente; ou, pelo menos, falta-lhe uma qualidade importante, com a qual o declarante tinha, fundadas razões para contar.
Quando se trata de vício redibitório, o negócio é ultimado tendo em vista um objeto com aquelas qualidades que todos esperam ele possua. Ocorre, entretanto, que, fugindo à pressuposição normal, a coisa onerosamente alienada apresenta um vício a ele peculiar e não comum às demais de sua espécie.
Em um caso, ou seja, no de erro, o defeito é de ordem subjetiva: existe um ato volitivo que se não teria externado se o não viciasse a falsa concepção da realidade; enquanto que no outro, ou seja, no de vício redibitório, o defeito é objetivo: a coisa apresenta uma imperfeição a ela peculiar, produto do uso, ou da má fabricação, ou de falha constitucional, mas que não é encontrável na maioria das coisas semelhantes. Naquela hipótese o comprador não queria comprar a coisa que afinal adquiriu; nesta última, ele deveria obter exatamente a coisa comprada, apenas não contava que ela apresentasse uma imperfeição inesperada, incomum entre sua congêneres e não perceptível ao exame perfunctório.
A distinção ora procedida, entre o erro substancial e o vício redibitório, oferece amplo interesse prático, a começar pelos prazos prescricionais. Sim, porque enquanto nos contratos viciados por erro substancial o prazo para a propositura da ação anulatória é de quatro anos, naqueles onde aparece o vício redibitório o prazo para enjeitar a coisa redibindo o contrato, ou para reclamar o abatimento do preço, se esvai em quinze dias, se se tratar de coisas móveis e em seis meses, se de imóveis.
Ademais, diferentes são os remédios judiciais, conforme seja um ou outra hipótese. No caso de erro, a ação cabível é a anulatória; no de vício oculto, além da redibitória, que desfaz o contrato, cabe a quanti minoris para pleitear a redução do preço.
Em conclusão: o vício redibitório consiste em defeito oculto da coisa, não comum às congêneres e que a torna imprópria ao seu destino ou lhe diminui sensivelmente o valor; se houver sido adquirida por força de contrato comutativo, a lei defere ao adquirente ação para redibir o contrato ou para obter abatimento do preço.
5. FUNDAMENTO JURÍDICO
 Conceito: É princípio informador do direito contratual que os negócios devem se processar num clima de boa-fé. Daí decorre que ao devedor cumpre fazer boa a coisa vendida. Ou seja, ele responde pela coisa que aliena, a qual deve corresponder à justa expectativa do comprador.
Em suma: a sistematização das regras sobre vícios redibitórios se inspira na idéia de segurança que deve rodear as relações contratuais e no dever de garantia que incumbe ao alienante, nos contratos comutativos.
Se as duas partes se encontravam de boa-fé, se nenhuma delas atuou com culpa, o negócio se desfaz e os contratantes são transportados ao estado anterior à convenção; se, entretanto, o alienante conhecia o vício e silenciou sobre sua existência, sua má-fé se manifesta e, portanto, além de assistir ao desfazimento do negócio, deve indenizar o prejuízo experimentado pelo adquirente.

6. REQUISITOS CARACTERIZADORES DO VÍCIO REDIBITÓRIO
A) O DEFEITO DEVE PREJUDICAR O USO DA COISA OU DIMINUIR-LHE SENSIVELMENTE O VALOR
Se pequeno é o vício que apresenta, de modo que o prejuízo dele resultante não se impõe como relevante, o legislador despreza os reclamos do adquirente, negando-lhe a possibilidade de resolver o negócio, ou de pedir abate do preço, porque é da natureza humana esperar mais daquilo que compra do que ordinariamente deveria fazê-lo.
B) O DEFEITO DEVE SER OCULTO
A teoria dos vícios redibitórios se apóia, como vimos, na justa expectativa do adquirente de que a coisa comprada ofereça as qualidades comuns às usa congêneres. Se o defeito é aparente, ou podia ser verificado com o exame um pouco mais cuidadoso, deve o adquirente atribuir à sua negligência o prejuízo que sofreu. Sua expectativa deixa de ser justa, por se configurar sua culpa.
É evidente que o comprador não é obrigado a m exame profundo da coisa comprada; mas não se pode escusar se procedeu a um exame extremamente superficial, pois, como diz a lei, o vício redibitório só se caracteriza se o defeito for oculto.
C) O DEFEITO DEVE EXISTIR NO MOMENTO DO CONTRATO
Se sobreviver após a tradição da coisa, o ônus pelo seu surgimento incumbe ao adquirente, eu se tornou seu dono. Res perit domino.
Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição.

7. AÇÕES PARA DEFESA CONTRA OS VÍCIOS REDIBITÓRIOS
Para defesa de seu direito, a lei confere ao adquirente de coisa portadora de vício redibitório duas diferentes ações: a redibitória e a quanti minoris.
& Conceito: A ação redibitória compete ao adquirente que pretenda enjeitar a coisa defeituosa, por ele recebida em virtude de contrato comutativo. Por meio dela o autor aponta o defeito, manifesta sua vontade de devolver a coisa e reclama a repetição da importância paga, bem como das despesas do contrato. Poderá, ademais, pleitear as perdas e danos, se alegar e provar que o alienante conhecia o defeito da coisa (NCC, art. 443).
Através da ação quanti minoris o adquirente, em vez de enjeitar a coisa redibindo o contrato, reclama apenas o abatimento do preço, em virtude de o defeito, de que aquela é portadora, diminuir-lhe consideravelmente o valor.
A escolha entre as duas espécies de ação se encontra ao inteiro arbítrio do adquirente, pois a ele é que cabe julgar se o defeito descoberto tornou, ou não, a coisa imprópria ao uso a que se destinava.
O art. 442 do NCC determina que o alienante pode, em vez de rejeitar a coisa, pedir abatimento do preço. Portanto, a faculdade de preferir esta solução, tem o direito de o não fazer.
A lei concede ao adquirente de coisa defeituosa o direito de enjeitá-la recebendo o preço pago, ou de guardá-la, reclamando abate do preço. Todavia, escolhido um remédio judicial, não pode o autor dele desistir para recorrer ao outro. Pois aqui se aplica a máxima: Electa una via non datur regressus ad alteram.
Como estudamos anteriormente, após a tradição os riscos correm por conta do comprador. Porém, segunda versa o artigo 444 do NCC, se o adquirente provar que o perecimento da coisa decorreu de um vício oculto já existente ao tempo da tradição, poderá o alienatário reclamar pelos vícios redibitórios em demanda de cunho indenizatório. Havendo o reconhecimento da hipossuficiência d consumidor, haverá a inversão do ônus da proa, passando ao vendedor provar a não existência do vício.
Os prazos decadenciais para a argüição do vício redibitório foram estampados no artigo 445 e 446 do NCC quando não aplicáveis os previstos no CDC.

CAPÍTULO VI – DA EVICÇÃO
1. DA EVICÇÃO – CONCEITO
& Conceito: Dá-se a evicção quando o adquirente de uma coisa se vê total ou parcialmente privado da mesma, em virtude de sentença judicial que a atribui a terceiro, seu verdadeiro dono. Portanto, a evicção resulta sempre de uma decisão judicial.
Da evicção
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção; subsiste a garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.
Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.
Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou se dele informado, não o assumiu.
Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço, ou das quantias, que pagou: I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção; III - às custas judiciais e aos honorários de advogado, por ele constituído. Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.
Art. 451. Subsiste para o alienante a obrigação a que se refere o artigo antecedente, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.
Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizá-las, o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante.
Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.
Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida.
Art. 455. Se parcial, mas considerável for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido; se não for considerável, caberá somente direito a indenização.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.
Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.
 Assim, ela se configura, por exemplo, na compra feita de quem não era dono. Se o verdadeiro proprietário da coisa vendida a reclama judicialmente e alcança êxito na lide, o comprador sofre evicção. Ao reivindicante bem-sucedido chama-se evictor; ao adquirente, vencido na demanda, dá-se o nome de evicto.
A lei determina que nos contratos onerosos pelos quais se transfere o domínio, posse ou uso, será obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, toda vez que não se tenha excluído expressamente essa responsabilidade (NCC, art. 447), regra de decorre da obrigação de garantia, imposta ao alienante, em todos os contratos daquela natureza.
Nos contratos bilaterais a prestação de uma das partes tem por causa e razão de ser a prestação da outra. Ora, se a coisa entregue pelo devedor foi reclamada judicialmente pelo seu verdadeiro dono e, portanto, legalmente arrancada da posse do comprador, a prestação por este paga deve ser devolvida, pois deixou de ter causa.
2. CONDIÇÕES PARA QUE A RESPONSABILIDADE PELA EVICÇÃO SE CONFIGURE
& Conceito: Para que a responsabilidade pela evicção se configure, é mister que o contrato donde provém o direito do evicto tenha sido feito a título oneroso, e ainda que a evicção derive da sentença judicial, proferida em processo em que o alienante tenha ampla participação, por haver sido chamada a autoria.
3. ONEROSIDADE DA AQUISIÇÃO
A presunção legal de que o alienante garante o uso pacífico da coisa e assegura o adquirente contra os riscos da evicção se restringe ao campo dos contratos onerosos.
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção; subsiste a garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.
Tal posição se justifica plenamente, pois se o evicto foi privado de coisa adquirida a título gratuito, não sofre qualquer diminuição patrimonial, apenas deixa de experimentar um lucro; enquanto, se ao alienante se impusesse o dever de indenizar, este estaria experimentando um prejuízo, pois nada recebeu em troca. Ora, no conflito entre o interesse de qui certat de lucro captando e o de qui certat de damno vitando, é o deste último que merece o apoio d o legislador.
Portanto, fora dos contratos onerosos, a garantia pela evicção não constitui presunção legal.
4. SENTENÇA JUDICIAL
O direito do reivindicante e a carência de direito do vendedor, em verdade, só judicialmente podem ser apuradas; sem sentença com trânsito em julgado, que proclame o bom e o mau direito de um e de outro, não se pode ter certeza sobre a quem pertence o domínio. De maneira que a evicção só ocorre quando a sentença definitiva houver negado ao adquirente seu direito à coisa.
5. CHAMAMENTO À AUTORIA DO ALIENANTE
Para que a sentença judicial caracteriza a responsabilidade do alienante, é mister que lhe seja possibilitada a participação na lide, a fim de defender seu direito. De fato dispões o art. 456 do NCC:
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.
6. REFORÇO, REDUÇÃO E EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE PELA EVICÇÃO.
A garantia pela evicção é decorrência natural da compra e venda, bem como de todos os contratos donde possa resultar a aquisição do domínio ou posse. O NCC incluiu em sua redação inclusive a evicção de bens adquiridos em hasta pública, o que não era previsto anteriormente. De maneira que tal garantia independe de cláusula expressa, posto que o alienante não só transfere a coisa, como também garante o seu uso pacífico.
Não obstante, a lei, em seu art. 448 do NCC, permite que se reforce, diminua ou exclua essa responsabilidade. Ao nosso ver, o reforço da responsabilidade vem afrontar dispositivo legal; tal permissão, ilimitada pela lei, me parece imoral, pois permite enriquecimento indevido do adquirente, quando se fixar a obrigação do alienante em cifra elevadíssima, de muito superior ao valor da coisa e aos prejuízos experimentados pelo evicto. A importância da indenização pode encorajar o adquirente a estimular o reivindicante, pois o sucesso deste representa o lucro daquele. Portanto, deve-se entender que a lei não permite reforço ilimitado da garantia, não podendo, em princípio, a responsabilidade de alienante superar o prejuízo do adquirente, com fundamento no enriquecimento sem causa.
A redução da garantia encontra justificativa nos mesmos princípios que permitem a sua exclusão. Com efeito, se a lei permite até mesmo que se afaste a responsabilidade do alienante, é evidente que não pode impedir apenas se reduza referida responsabilidade.
A exclusão da responsabilidade depende de cláusula expressa a respeito, pois contraria a natureza do negócio. Assim, no silêncio do contrato, a responsabilidade é integral.
Permitindo o legislador a exclusão da responsabilidade, distingue, entretanto, duas hipóteses diversas, conforme a cláusula se refira genérica ou especificamente aos riscos da evicção.
Com efeito, se a cláusula excludente da responsabilidade for genérica, sem que o adquirente saiba da ameaça específica recainte sobre a coisa, ou se dela informado não lhe assumiu o risco, não se furta o alienante ao dever de restituir o preço recebido. É a regra do art. 449 do NCC.
Portanto, para que a responsabilidade do alienante não se configure, impõem-se que, além do pacto nesse sentido, tome o comprador ciência dos riscos específicos que pesam sobre a coisa, e expressamente os assuma. Neste caso o contrato deixa de ser comutativo e passa a ser aleatório.
7. MONTANTE DA PRESTAÇÃO DEVIDA AO EVICTO
O sacrifício de uma das partes é inevitável, a vítima deve ser o comprador, que, pelo menos aparentemente, certat de lucro captando, e não o vendedor, que certat de damno vitando.
Portanto, se o alienante estava de boa-fé, cumpre-lhe apenas reembolsar o evicto da importância que recebeu.
8. DA EVICÇÃO PARCIAL
A evicção parcial ocorre quando o adquirente é privado quer de uma parte material da coisa, quer de uma parte alíquota da mesma, quer, ainda, do gozo de uma servidão ativa; ou quando se vê obrigado a suportar o ônus de uma servidão passiva.
Ocorrendo evicção parcial, a situação se avizinha bastante da derivada do vício redibitório, pois é possível que ao adquirente convenha guardar o remanescente da coisa, embora desfalcada, como também pode ocorrer que só o todo interesse, de maneira que o menor desmembramento da coisa adquirida não mais o satisfaça.
Tendo em vista tal circunstância, e se a evicção for considerável, a lei, da mesma maneira que a respeito dos vícios redibitórios, abre ao adquirente uma alternativa: permite-lhe ou promover a rescisão do contrato, ou pedir a restituição de parte do valor da coisa, correspondente ao prejuízo sofrido (NCC, art. 455).
CAPÍTULO VII – DOS CONTRATOS ALEATÓRIOS
1. CONCEITO
Na classificação dos contratos, os aleatórios se opõem aos comutativos.
COMUTATIVOS são aqueles contratos em que não só as prestações apresentam uma relativa equivalência, como também as partes podem avaliar, desde logo, o montante das mesmas. As prestações são certas e determináveis, podendo qualquer dos contratantes antever o que receberá um troca da prestação que oferece.
ALEATÓRIOS são os contratos em que o montante da prestação de uma ou de ambas as partes não pode ser desde logo previsto, por depender de um risco futuro, capaz de provocar sua variação. Com efeito, o contrato aleatório é aquele em que as prestações oferecem uma possibilidade de ganho ou de perda para qualquer das partes, por dependerem de um evento futuro e incerto que pode alterar o seu montante. O objeto do negócio está ligado à idéia de risco. Isto é, existe uma álea no negócio, podendo daí resultar um lucro ou uma perda para qualquer das partes.
Essa álea pode ser total ou parcial, isto é, a desproporção entre as prestações pode ser absoluta ou relativa. Ela é absoluta quando alguém oferece sua prestação sem nada receber em troca, como na emptio spei quando se frusta a prestação, ou no caso de seguro quando inadvém o sinistro. A álea é relativa quando, embora desproporcionados os montantes, cada uma das partes fornece alguma prestação.
Nos casos de risco total, ou absoluto, mais nítida se apresenta a figura do contrato aleatório, porque só uma das partes desembolsa.
2. VENDAS ALEATÓRIAS: "EMPTIO SPEI"
O CC cuidou das vendas aleatórias, isto é, das vendas de coisas futuras, e das vendas de coisas já existentes mas expostas a risco de se perderem ou deteriorarem.
Quanto às vendas de coisas futuras o risco se desdobra, pois tanto a álea pode dizer respeito à própria existência da coisa, como apenas à as quantidade. Na primeira hipótese, trata-se da emptio spei; na segunda, da emptio rei speratae.
Com efeito, na emptio spei o adquirente compra o risco de as coisas adquiridas virem ou não a existir. O exemplo clássico é o daquele que adquire o produto do lanço na rede que o pescador está na iminência de fazer. Mesmo que o pescador nada apanhe, tem ele o direito ao preço integral, se agiu com a habitual diligência (NCC, art. 458).
Essa proporção poderá ser acentuada em sentido contrário, quando o pescador colhe quantidade de peixe em muito superior ao preço recebido.
É a possível desigualdade entre as prestações, bem como a impossibilidade de se verificar desde logo o montante da prestação de uma ou de outra parte, que caracteriza o contrato aleatório.
3. VENDAS ALEATÓRIAS: "EMPTIO REI SPERATAE"
Agora o risco assumido pelo adquirente não mais diz respeito à existência futura da coisa comprada, mas à sua existência em maior ou menor quantidade.
Mas, nesta hipótese, diferentemente da primeira, mister se faz que a coisa objeto do negócio venha a existir em qualquer quantidade; assim, se ao pescador se comprou o produto do lanço de sua rede, assumindo-se apenas o risco de ele apanhar maior ou menor quantidade de pescado, o adquirente se liberará se a rede vier vazia (NCC, art. 459).
4. VENDAS ALEATÓRIAS: COISAS JÁ EXISTENTES E EXPOSTAS A RISCO
O contrato pode ser aleatório, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco. Se o adquirente assumir tal risco, terá o alienante direito a todo o preço, ainda que coisa não mais existisse no dia do contrato.
Nota-se que no caso presente falta um elemento ao contrato de venda e compra, ou seja, a res. Não obstante, dada a álea assumida pelo adquirente, o negócio sobrevive.